从市场监管角度刍议《电子商务法》

发布日期：2018-11-02 13:53:10 来源：互联网

编者按

历时五年，历经三次公开征求意见、四次审议，2018年8月31日，第十三届全国人大常委会第五次会议审议通过了《电子商务法》，该法自2019年1月1日起施行。

《电子商务法》对第三方平台责任、平台内经营者责任及政府监管部门责任作出了明确划分和规定，有利于形成企业自治、行业自律、社会监督、政府监管的多元共治格局，更好地保护经营者、消费者合法权益，促进电子商务健康可持续发展。

本文从市场监管的角度，对《电子商务法》正式施行后可能产生的一些影响及相关方面应注意的问题进行了初步探讨，供读者借鉴和思考。

关于《电子商务法》的调整范围和对象

《电子商务法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法。第二款规定，本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。第三款规定，法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。上述规定界定了《电子商务法》的调整范围和对象。

《电子商务法》适用的地域范围。《电子商务法》适用于发生在国内的电子商务活动，也就是商品销售和服务(即交易行为)在国内发生的电子商务活动，不适用于交易行为在国外的电子商务活动。但如果经营者在国外进货而在国内进行电子商务交易(跨境电子商务)则适用本法。比如，一名中国消费者在国外的网络交易平台上直接购买了商品，则该消费者与该网络交易平台的交易活动发生在国外，不受本法调整。如果一名外国消费者在中国的网络交易平台上购买了商品，则该交易活动发生在国内，受本法调整。关键在于，提供网络交易的平台是否注册在国内，如果平台注册在国内，一般情况下，相关交易行为均受本法调整。

电子商务的内涵。《电子商务法》第二条第二款以下定义的方式界定了电子商务的概念。该定义与原国家工商总局出台的《网络交易管理办法》第三条第一款的规定基本一致。

根据《电子商务法》第二条第二款规定，电子商务的媒介和载体是互联网等信息网络，行为内容是销售商品或提供服务，行为性质是经营性活动即营利性活动。笔者认为，上述定义隐含了两个关键概念，即“交易(买卖)”和“远程(不见面)”。也就是说，只有通过互联网等信息网络渠道进行远程商品或服务交易(买卖)的经营活动才属于《电子商务法》调整的对象。

无论是销售商品或提供服务，通常包括进货仓储、宣传推广、合同缔结(下单)、交易支付、物流运输、售后服务等环节，其中最核心的环节是合同缔结即下单。如果只是单纯地通过互联网渠道进行宣传推广，而不通过该互联网渠道实现远程线上商品或服务的交易，则不属于《电子商务法》调整的电子商务活动。

比如，企业通过自设官网、官方微信公众号等宣传自身产品和服务，但并不通过该官网和微信公众号提供远程订货下单服务，而是采用线下交易的方式，则该经营活动不属于本法调整的范围。

再比如，消费者在超市或商场现场选购商品，商场提供网络支付方式进行货款结算，这样的交易行为虽然有某个环节通过互联网渠道进行，但其选购、下单等核心交易环节并不通过互联网渠道实现，这样的经营活动应不属于《电子商务法》调整的范围。

综上所述，只有相关宣传推广、交易支付、物流运输、售后服务等环节完全依附于网络渠道进行远程线上商品和服务选购及下单的经营活动，才属于《电子商务法》调整的范围。单一地通过互联网进行广告宣传或支付货款或售后服务，并不通过该互联网完成下单交易的经营活动，则不属于《电子商务法》调整的范围。如果选购商品和下单通过互联网渠道完成，哪怕广告宣传在线下，支付结算在线下(如货到付款)，也属于《电子商务法》调整的电子商务活动。

电子商务包括销售商品和提供服务两种类型。以交易对象划分，常见的电子商务形式包括企业对企业(B2B)、企业对消费者(B2C)、消费者对消费者(C2C)及企业对政府(B2G)四类。《电子商务法》对电子商务的定义仅作出原则性规定，该法第二条第三款则以列举的方式列出不属于本法调整的情形。在未来的市场监管实践中，如何更加准确地理解和把握《电子商务法》的调整对象，需要权威部门出台法律解释和实施细则予以明确。

关于平台内经营者登记注册问题

《电子商务法》第九条对电子商务经营者进行了明确界定，并将其区分为三类：电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络销售商品或者提供服务的电子商务经营者。该法第十条规定，电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。

电子商务平台内经营者是否应当办理营业执照，长期以来一直存在着两种意见。由于该问题涉及对当下几大电商平台利益格局的调整和政府监管的现实需要，争议一度非常激烈。一种意见认为，所有平台内经营者都应办理工商登记，这样才能体现线上线下经营者在经营资质、依法纳税等方面的平等性，实现公平竞争，也有利于政府部门实施日常监管。另一种意见认为，我国电子商务处于快速发展时期，一些规模巨大、知名度较高的电子商务平台内存在大量未办照的自然人经营者，数量甚至以千万计，应秉持“鼓励创新、包容审慎”的原则予以扶持，而不应一刀切地强制要求所有平台内经营者办理营业执照，否则会给平台及平台内经营者带来较大的成本压力及工作量，不利于大众创业、万众创新，不利于经济发展。

针对上述问题，2014年3月实施的《网络交易管理办法》作出了较为灵活的规定。该办法第七条第一款规定，从事网络商品交易及有关服务的经营者，应当依法办理工商登记。同时，该条第二款对从事网络商品交易的自然人作出了例外规定，具备登记注册条件的，依法办理工商登记。该规定十分模糊，何种情形属于具备登记注册条件，哪些情况属于不具备登记注册条件，在市场监管实践中缺乏可操作的统一标准。

近年来，随着商事制度改革的不断深入，办理工商登记的门槛及成本已经大大降低，办理营业执照也越来越便利。但是，在这样的背景下，仍然有大量的平台内经营者没有办理工商登记，使得线上线下经营主体面临两种待遇，监管难度不断加大。

从逐渐兴起到蓬勃发展，我国电子商务经济突飞猛进，各类电商平台层出不穷，网络经营主体数量呈几何级增长，网络交易已经影响着千家万户，网络经济对国民经济的贡献越来越大。我国电子商务在快速发展的同时也暴露出一些问题，如线上线下经营主体不平等，自然人网店逃避缴税义务，电子商务中侵犯知识产权、销售不合格商品及侵害消费者权益等问题比较突出，政府监管难度越来越大，尤其是一些自然人网店被投诉举报，监管部门却根本无法查到经营者是谁、住所在哪里，依法调查处理也就难以落实。

此次电子商务立法，相关条款对电子商务经营者应当办理工商登记作出了原则性要求和规定，这是大势所趋，体现了立法者期望逐渐改变现状、不断规范电子商务发展秩序的立法目标。个别人认为，《电子商务法》中办理工商登记和依法纳税的规定，是给电子商务发展设置障碍和门槛。笔者认为该看法缺乏依据。该法关于无须办理工商登记情形的规定，则实现了与《无证无照经营查处办法》的衔接。

那么，《电子商务法》涉及的平台内经营者办理工商登记的规定，在未来具体实施过程中会产生怎样的影响呢?笔者认为，应从两个方面考虑。

一方面是“消极”影响。具体而言，一是可能增加平台经营者和登记注册部门的工作量。如果在该法正式施行后还存在很多应办理工商登记却未办理的经营者，那将是市场监管部门面临的另一个棘手问题。二是增加平台内经营者的成本。这里所说的成本不是办理登记注册业务的成本，而是经营者的办公地租用成本、缴税成本。根据现行登记注册有关规定，办理工商登记最基本的条件是有经营地址，而且实际经营地址必须与登记地址相符，否则就会因查无下落被纳入经营异常名录或因擅自改变登记事项被处以行政处罚。目前看来，有不少地方规定住宅不能注册为经营地址，造成许多网店不得不支付一笔较大的办公房租费用，还可能滋生虚假注册行为。事实上，由于电子商务平台内经营者为线上经营，许多网店根本不需要固定的经营场所或办公场所，有些网店提供的服务，甚至仅需一台电脑就能完成。要求这样的网店租赁一个符合营业执照办理条件的固定办公场地，显然增加了网店经营者的经营成本。基于上述分析，未来能否创新平台内经营者登记注册方式，针对线上经营特点，制定网店经营者的登记注册新规?比如，不再严格要求平台内经营者的经营地址与注册地址相符，或者适当延长登记注册过渡期。这些都需要相关部门持续研究，尽快加以解决。

另一方面是“积极”影响。一是有利于电子商务经营者加强自律，有利于不同电商平台之间以及线上线下经营者之间的公平竞争，有利于政府新增税源；二是有利于政府相关部门依法实施监管，有利于更好地保护知识产权及消费者合法权益，有利于我国电子商务产业健康规范发展。

此外，关于《电子商务法》第十条规定的不需要办理工商登记的规定，在实践中如何准确把握，也是一个问题。特别是对“便民劳务活动和零星小额交易活动”如何认定、标准何在、如何操作等一系列问题，都有待进一步细化和完善，否则很可能使豁免登记的规定在实践中演变成大量平台内经营者不办照的挡箭牌。

《电子商务法》第九条第二款规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

根据上述定义，可以归纳电子商务平台具有以下特点：第一，平台仅仅为交易方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，并不直接参与交易方的交易行为；第二，平台对平台内经营者收取相关服务费，而不直接从平台内经营者的经营活动中获利；第三，平台不改变平台内经营者所售商品或服务的相关状态、性质等。

《电子商务法》的一个突出特点是全面规定了平台经营者的法律责任，其中有些规定比较容易执行，有些规定可能面临执行难的问题。

平台经营者负有对平台内经营者实施管理及配合政府部门监管的责任

《电子商务法》第二十五条规定了电子商务经营者依法向有关主管部门提供数据信息的责任；第二十七条规定了平台经营者对平台内经营者进行身份核验，对相关信息建档、更新的责任；第二十八条规定了平台经营者向监管部门报送平台内经营者的身份及纳税信息的责任；第三十一条规定了平台经营者记录、保存商品和服务信息及交易信息的责任；第七十六条规定了平台经营者对平台内经营者未在首页显著位置公示营业执照、行政许可等相关信息采取必要措施的责任。

结合近年来的网络市场监管执法实践，需要明确的是，平台经营者对平台内经营者进行身份核验是书式审查还是实质审查。如果是实质审查，平台经营者很有可能无力完成。关于信息报送责任，由于不断有经营者进驻和退出平台，平台内经营者的相关信息也不断发生变化，可以预见履行上述责任将成为平台经营者一项十分繁重的日常工作，最终能完成到何种程度，尚不可知。

笔者认为，应尽快制定与《电子商务法》配套的实施细则，就平台经营者责任的履行作出细化规定，并重点关注未登记注册的平台内经营者的违法违规经营行为，力求破解执法实践长期面临的一些难题。

平台经营者对平台内经营者违法销售商品或提供服务时侵害消费者合法权益承担的行政责任、连带责任及相应责任

根据《电子商务法》第二十九条规定，电子商务平台经营者在平台内经营者开展必须取得但未取得相关行政许可的经营活动，销售不符合保障人身、财产安全要求和环境保护要求以及法律、行政法规禁止交易的商品或服务时，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。笔者认为，平台经营者对数以万计平台内经营者的经营活动无法做到实时管理，针对平台内经营者从事必须取得行政许可的经营活动的情况，如果平台内经营者首次申请入驻平台，则平台经营者有能力进行初次审查和监管；如果平台内经营者在经营过程中未取得行政许可而擅自开展经营活动，除非平台内经营者主动报告或有他人举报，否则平台经营者很难及时发现。同理，平台经营者对平台内经营者销售不符合保障人身、财产安全要求和环境保护要求以及法律行政法规禁止交易的商品或服务的行为，也很难及时发现。实践中，政府监管部门要想依法对平台经营者进行处罚，需要证明平台经营者知道平台内经营者从事上述违法行为，这一点很难做到。相反，平台经营者主张自己不知情却很容易举证。

根据《电子商务法》第三十八条第一款规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，承担连带责任。该条第二款规定，对关系消费者生命健康的商品或者服务，平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。该条款在立法过程中争议较大，核心问题是平台经营者对平台内经营者的上述违法行为究竟应该承担何种责任，是连带责任?还是补充责任?还是相应的责任?

笔者认为，如果平台经营者掌握相关线索并核实违法违规经营行为存在的情况下仍然未采取必要措施，则推断其知道或者应知，自然要承担相应法律责任。如果因为平台经营者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务而造成消费者受到损害的，毫无疑问，平台经营者应承担相应的责任。

平台经营者承担相应的责任，必须视具体情况具体分析，责任的认定取决于每个行为和细节，需要由权威机关通过法定程序具体确定平台应当承担何种责任。

平台经营者对平台内经营者侵犯知识产权的处理责任

《电子商务法》第四十一条至第四十五条设定了平台经营者保护知识产权的相关责任。根据第四十二条规定，平台经营者接到知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的通知及初步证据时，应当及时采取必要措施，否则对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

对此，有观点认定，对于个人投诉，平台经营者并没有判定权，盲目采取措施会造成市场混乱；还有观点认为，这一规定也可能被恶意利用，恶意投诉造成某种商品下架几分钟，都可能给商家带来巨大损失。

笔者认为，上述条款在实践中必须审慎操作。以销售侵权商品为例，在判定平台内经营者是否存在侵犯知识产权行为的过程中，接到消费者投诉或权利人投诉仅仅是最基础的一步，如何判定侵权行为成立才是重中之重。判定侵权行为成立最核心的证据是确定涉案商品为当事平台内经营者所销售，而要确定这一点极为困难。因为整个交易过程是远程完成的，没有完整的证据保全和公证，很难证明。事实上，上述问题在线下交易中也存在，如果没有全程公证，碰到抵赖的商家，解决问题非常复杂。不仅如此，职业举报人购买商品后用假货掉包，再敲诈商家的案例也大量存在。

笔者建议，针对前述条款，相关各方在实践中必须慎重判断、审慎采取行动。关于平台经营者的法律责任，应按照责、权、利对等的原则，具体问题具体分析，合理考虑平台及平台内经营者的权利和义务。

必须指出的是，尽管《电子商务法》中关于平台经营者责任的规定，在执行中可能面临不小的现实挑战，但这些规定的确可以督促平台经营者加强对平台内经营者的日常管理，从而有效减少和防止平台内经营者实施违法违规行为。

平台经营者对平台内经营者合法权益的保护责任

《电子商务法》的又一大亮点是，规定了平台经营者对平台内经营者合法权益的保护责任。根据该法第三十二条至第三十五条规定，平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则制定平台服务协议和交易规则，不得利用服务协议、交易规则以及技术手段等，对平台内经营者在平台内的交易行为进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用等。

电子商务平台往往有较大经营规模和品牌影响力，平台内经营者依附于平台才能发展，双方签订的服务协议也是平台事先拟定的格式合同。而且，平台内经营者入驻平台通常要向平台经营者缴纳保证金(押金)，平台内经营者并没有就此议价的能力和机会。

现实中，往往存在平台经营者侵犯平台内经营者合法权益的情况，在当前电子商务市场被少数几家大平台垄断的情况下，这一问题尤其突出。前述条款意在加大对平台内经营者合法权益的保护力度，维护合同双方的平等地位，在杜绝以大欺小、以强凌弱方面，具有十分重要的意义。

结语

我国制定《电子商务法》过程中，没有太多国际立法经验可以借鉴，加之电子商务产业发展日新月异，该法对现实中的一些问题采取了审慎包容的态度，有待于将来加以完善和改进，这一点应予理解和肯定。

《电子商务法》的具体执行，必将考验监管部门的专业水平、智慧及决心，相关市场主体在新的规则体系下也需要进行诸多调整，职业举报人很可能已经闻风而动，市场监管部门在创新监管手段、构建新型监管体系方面还有很多工作要做。